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sexta-feira, 23 de agosto de 2013

AP 470 e os debates sobre o crime de corrupção


A tensa discussão ocorrida, e já aparentemente superada, entre os ministros da mais alta instância judiciária do País na sessão que apreciava os embargos de declaração opostos pelos réus na Ação Penal 470 recordou-me de uma aprazível leitura dos tempos dos bancos acadêmicos. Enxerguei no STF, de um lado, a tentativa por um dos julgadores de revisitar temas já debatidos, reformular sua convicção e, de algum modo, julgar com a consciência da inarredável falibilidade humana. Argumentava que, se impedido da possibilidade de alterar eventuais equívocos cometidos, de nada adiantariam os recursos estabelecidos em lei. Afinal, de que serviria um recurso que não oportuniza ao magistrado o momento de reparar arestas e afinar seu veredicto? De outro lado, parecia-se buscar rapidez na consagração do decidido, pairando a impressão da sempre absoluta perfeição do julgamento, sugerindo ser afrontosa qualquer medida que se destinasse a subverter o ultimado ou colocá-lo em desalinho. Nesta perspectiva, os recursos seriam meros atos protelatórios, jamais um mecanismo consagrado para permitir às partes demonstrar erros e impropriedades a que estão suscetíveis os mais egrégios colegiados.

Foi neste quadro de embates, mas sob os quais afloram concepções muito próprias do ato de julgar, que me lembrei de Piero Calamandrei e sua obra, "Eles, os juízes, vistos por um advogado", originalmente publicada em 1935. Após dissertar sobre a fé que deve o advogado ter nos magistrados e da arte de julgar, anota o jurista italiano que os recursos deveriam servir para manter nos julgadores sua paz de consciência: "Mais que os advogados, os juízes deveriam agradecer ao processo seus complicados expedientes, que parecem feitos menos para retardar seu trabalho (como se diz com frequência) do que para manter em paz sua consciência. O temor de haver pronunciado uma sentença injusta poderia ser tão inquietante para um juiz consciencioso, que o impedisse de dormir à noite. Mas ele sabe que existe apelação, e o reconfortante pensamento de que seu erro não é irremediável ajuda-o docemente a pegar no sono."

De fato, e ainda que se possa muito discutir acerca da extensão da revisitação do julgamento, a verdade é que o debate travado pelos ministros na quarta-feira propiciou uma maior claridade no entendimento dogmático adotado a respeito do delito de corrupção. Nesse sentido, a propósito, não haveria nenhum exagero em afirmar que o crime de corrupção passiva está entre aqueles que mais experimentaram interpretações ao longo do julgamento.

Na avaliação do mérito da ação penal, percebeu-se uma tendência decisória de relativizar a necessidade de demonstração de um específico ato de ofício para a ocorrência do delito. Explica-se: a doutrina e a jurisprudência brasileira tradicionalmente entenderam que a corrupção não consistira na simples solicitação, recebimento ou aceitação de vantagens ou promessas pelo funcionário público. Era necessário que esta promessa estivesse vinculada à prática de algum ato de competência daquele funcionário, de tal sorte a consubstanciar uma "mercancia ou venalidade da função pública". Embora a prática efetiva do ato fosse dispensável, dever-se-ia sempre demonstrar esta ligação, esta compra e venda da competência funcional, inclusive com a finalidade de excluir do conceito de corrupção aqueles mimos ou presentes que um particular poderia, porventura, ofertar a servidor público.

Como dito, o STF, no caso do "mensalão", afastou-se um pouco desta ideia de precisa fixação do ato de ofício, atingindo uma concepção de uma espécie de ato de ofício "em potencial". Evidente que esta questão não é simples, porém clara ficou que a dimensão valorativa do crime de corrupção parece ter oscilado no caminho de uma proteção primeira da moralidade administrativa, afastando-se de um plano concreto de mácula na motivação do ato perpetrado.

Agora, outro ponto polêmico voltou a aflorar. Em razão da alteração da lei que elevou as penas do delito de corrupção e o princípio da irretroatividade da lei mais severa, tomou importância o momento consumativo do crime. Necessário foi decidir a respeito de qual o instante jurídico responsável pelo aperfeiçoamento do crime, de modo que se possa, em consequência, estabelecer qual o texto legal a ensejar as penas para o caso concreto.

Mais uma vez, os entendimentos tradicionais foram fulminados. Costuma-se lecionar nas universidades que o delito de corrupção é, por essência, formal. Significa isto que sua consumação identifica-se com a prática do ato descrito no tipo penal e não, necessariamente, com o resultado almejado pelo funcionário corrupto. Neste ponto, analiticamente se diz que o crime de corrupção costuma apresentar (i) um acordo espúrio; (ii) a prática do ato de ofício objeto da mercancia; (iii) a obtenção da vantagem ilícita. De todo modo, por ser um crime formal, a consumação, ao menos para a cultura jurídico-penal brasileira até aqui majoritária, ocorre no instante em que o funcionário aceita a promessa, isto é, na celebração do tal acordo espúrio, independentemente da prática posterior do ato comercializado ou do efetivo recebimento da propina. Em suma, o direito penal brasileiro, a exemplo de outros, antecipa a consumação, dando ao crime tratamento mais severo e entendendo o pagamento da peita ou suborno como mero exaurimento.

Na quarta-feira o STF disse o contrário, ou seja, afirmou, com maioria de votos, que a corrupção ainda estaria ocorrendo quando da efetivação do pagamento, mesmo com a pretérita celebração do acordo abjeto. Essa interpretação que aqui serviu para justificar as penas mais severas trazem consequências relevantes e dignas de reflexão. Para tanto, basta imaginar o caso do funcionário que aceita a promessa e depois, por uma razão qualquer, não a recebe. Seria o crime tentado? Bem, espera-se apenas que não se tenha criado uma dogmática para o caso concreto. Afinal, como diria Calamandrei, os magistrados também devem dormir à noite.

Fonte: Valor Econômico

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